童云洪 孙俊楠

2020年春节前后的新型冠状病毒肺炎疫情，与2003年的“非典”疫情比较类似，均具有较强的传染性，对此国家卫生健康委决定将新型冠状病毒感染的肺炎（简称“新冠肺炎”）纳入法定传染病乙类管理，采取甲类传染病的预防、控制措施。由于“新冠肺炎”纳入法定传染病管理，故各级人民政府、卫生健康行政部门、其他政府部门、医疗卫生机构对病人采取隔离治疗、密切接触者隔离医学观察、交通管控等系列防控措施来预防控制“新冠肺炎”的传播，因此出现了因疫情导致各类合同无法正常履行的情况，对此笔者从合同角度，针对“新冠肺炎”疫情对合同履行影响及处理进行简要的阐述：

一、“新冠肺炎”疫情及防控对合同履行的影响以及相关法律规定

由于“新冠肺炎”疫情的影响以及政府部门采取防控措施，由此导致客源减少、人员聚集性的餐饮旅游和住宿等无法进行正常经营、相关场所被封闭、劳动者被隔离或交通管控返程迟延等情况，故“新冠肺炎”对合同履行产生影响的情况比较常见，列举如下：

1、买卖合同纠纷

由于交通管制或者政府征用厂房、强制要求其转产口罩等，可能导致一方当事人无法按照原合同约定的期限向另一方当事人交付货物，由此引发买卖合同纠纷。

2、租赁合同纠纷

因疫情影响导致承租人不能经营，或者客流量较小，收益远远小于房屋租金而无法及时足额支付租金，双方因此发生争议。

3、建设工程合同纠纷

疫情影响致使劳动者返程迟延，或者被隔离观察，以及政府出台相关政策禁止进行聚集性活动等等，造成工程期迟延等情况。

4、服务类合同纠纷

由于疫情原因，政府采取防控措施，禁止聚集性活动而导致餐饮、住宿、旅游等服务合同无法继续履行，致使旅游者与旅行社、旅行社与酒店和机场售票；顾客与餐厅、餐厅与蔬菜等供应商等各主体之间出现合同不能履行等情况。

对此，很多人认为这些情况属于不可抗力，也有人认为是情势变更，那么法律对不可抗力和情势变更是如何规定的呢？

关于不可抗力，根据《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。《侵权责任法》第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定”。因此，不可抗力是独立于人的行为之外，不受当事人意志所支配的现象，是人力所不可抗拒的力量，比如自然灾害等。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”，第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。因此，如果发生不可抗力，则可根据不可抗力的影响，部分或全部免除义务方的责任，若不能实现合同目的的，可以解除合同，但应及时通知对方，并提供相应的证明。

关于情势变更，2009年4月24日发布于5月13日开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条进行了明确规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，但是2009年4月27日发布的《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》也规定：“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。因此，情势变更是合同成立后发生了订立合同时无法预见的、非不可抗力、不属于商业风险的客观情况，且继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，基于公平原则适用的，但是情势变更原则的适用在实践中也是非常慎重的。

二、“新冠肺炎”疫情及防控中情势变更和不可抗力条款的适用

由于本次“新冠肺炎”疫情的影响与2003年“非典”疫情的影响具有相似性，故2003年“非典”疫情期间对此的法律处理具有一定的参考价值。2003年“非典”疫情期间，最高人民法院针对疫情的影响导致交易主体交易履行不能或履行瑕疵等问题做出了相关的规定，并颁布实施了《最高人民法院关于在防治传染病非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称“通知”），其中第三条第（三）项规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。虽然该《通知》目前已经失效，但是对此次“新冠肺炎”疫情仍具有借鉴意义。该《通知》主要从两个方面进行规定：一是因疫情原因对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷，可以适用公平原则处理；另一个是因政府及有关部门采取行政措施直接导致合同不能履行，或者因疫情影响致使合同根本不能履行，适用不可抗力条款。

此次“新冠肺炎”疫情发生后，目前对于企业因疫情不能正常履行合同的问题国家并没有出台相关的规定，但是全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟答记者问时说：“当前我国发生了新型冠状病毒肺炎疫情这一突发公共卫生事件，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”2020年2月10日浙江省高级人民法院民事审判第一庭颁布实施了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）的通知》，其中第二条第二款规定：“由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定；第三条规定：“确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”；第四条规定：“当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。

因此，参考2003年“非典”期间的相关法律规定，结合目前全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟答记者问上的答复意见和浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布的《通知》，因疫情原因影响合同继续履行对一方当事人明显不公平、或不能实现合同目的、或致使合同当事人根本不能履行的，或者因政府采取行政措施导致合同不能履行的，此时才适用情势变更及不可抗力条款。也就是说，疫情本身并不属于情势变更和不可抗力，只有在因疫情原因对一方合同当事人的权益有重大影响或者政府采取行政措施发生合同不能继续履行等情形时，才会适用情势变更和不可抗力的条款。

三、疫情及防控中不可抗力、情势变更及商业风险的区别和认定

“新冠肺炎”疫情及防控对合同履行产生影响，具体是否构成不可抗力、情势变更，还是商业风险，应当根据相关证据材料并结合案件实际情况由法院综合来认定。由于2003年“非典”疫情与此次“新冠肺炎”疫情相类似，我们先借鉴2003年“非典”期间的相关判例。

1、关于不可抗力的相关判例：

（1）吉林九鑫药业集团有限公司诉济南东风制药有限责任公司等地理销售合同纠纷，原告在2003年2月份、4月份及6月份的3个月内没有完成合同约定的月销售回款任务，按照约定应承担赔偿责任，但是鉴于原告公司在履行合同期间，在销售区域内发生了“非典”疫情，其对销售行为的影响符合不可抗力的构成要件等情况，法院认定原告依法免于承担违约责任，最后经最高人民法院审理也认为一审法院对此的认定妥当。

（2）孙克琦诉铜川市第一汽车客运有限责任公司挂靠经营合同纠纷，重审一审法院认定在“非典”疫情期间，根据主管部门要求将车辆封存停运属于不可抗力，双方对此期间的损失均不应承担责任，对此重审二审法院也认定属于不可抗力。

（3）大连鹏程假日大酒店有限公司诉大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷，承租人正典公司于2003年5月以“非典”疫情及政府政策通知为由，将其经营的大连市西岗区阿六蛇城酒店停业，并撤出酒店，鹏程公司在正典公司撤出后，对酒店的物品进行了清点，并在报纸刊登出售酒店广告。其中一个争议焦点是，双方就合同的解除是否系不可抗力原因所致，最后经检察院抗诉，辽宁省高级人民法院审理后认为大连市林业局和工商行政管理局下发的紧急通知，仅是停止野生动物的经营活动，受到影响的只是正典公司的餐饮部分，客房经营仍可正常进行，且酒店并非专门从事野生动物的餐饮经营，只是对其餐饮经营造成部分影响而不是全部，故“非典”疫情及政府部门下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或者“根本”不能履行，不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

2、关于情势变更的相关判例：

（1）李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷，双方对“非典”期间扣减租赁费存在争议，一审法院认为“非典”疫情是突发的，不可预知的灾害，在此期间，原告租赁的宾馆停止营业造成经济损失是现实存在的，该损失是双方订立租赁合同时无法预计的，超出了“市场风险”的范围，且有两委成员签字认可，因此适当减免租赁费符合情势变更原则。后经二审法院审理也认为适用情势变更原则适当减免部分租赁费于法有据。

（2）中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同纠纷，原告丹阳支行要求解除与被告景国庆之间的租赁合同，法院经审理后认为双方订立合同后出现了“非典”疫情，致使被告饭店不能生产经营，从而使被告履行合同的能力受到了极大影响，这种情况应当认为出现了情势变更，又由于双方协议期限为三年，被告为租房经营已付予一定的装修投资，而目前被告租用的时间较短，现在“非典”疫情已过，只要被告正常经营并及时付清房租，合同继续履行不仅不影响原告合同目的实现，也会使被告租房经营三年的目的得到实现，为鼓励交易，并综合考虑合同当事人各方利益的平衡，法院对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。

从上述判例来看，法院对“非典”疫情影响合同正常履行适用不可抗力，还是适用情势变更，亦或是认定为正常商业风险，每个案件的情况不同及法官对案件和法律的理解不同，从判例查询的情况来看，当事人主张情势变更以及法院按照情势变更的条款进行判决，与不可抗力相较而言还是相对较少。结合相关法律规定和案例实践情况，笔者对“不可抗力”、“情势变更”及“商业风险”问题进行简要的分析：

1、不可抗力、情势变更发生时间

根据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。如果一方当事人因此次疫情主张不可抗力或者情势变更，则必须合同成立在疫情发生之前，若在疫情发生之后成立合同，那么就完全可以预见到疫情所可能带来的合同履行的问题，也就不存在不可抗力或者情势变更。例如：沈阳新中城房产开发有限责任公司与孙秀艳房屋买卖合同纠纷一案，新中城公司逾期交房，对该公司是否应给付孙秀艳逾期交房违约金问题，法院审理后认为，虽然2003年春夏之间正值全国爆发“非典”疫情，但双方签订《协议书》时应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但仍在《协议书》中约定与《商品房买卖合同》一致的交房时间，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故不能免除新中城公司逾期交房的违约责任。因此，当事人主张适用不可抗力、情势变更的时间上是有要求的。

2、不可抗力、情势变更与正常商业风险的区别

“新冠肺炎”疫情期间，政府相关部门出台的防控政策，直接导致合同履行受到严重影响或者无法履行合同的，这种情形属于疫情发生前订立合同时难以预见的客观因素，一般而言不属于正常商业风险，如果因此对合同产生严重的影响，可根据实际情况依法处理。

对于“新冠肺炎”疫情导致客流量、客源量减少等因素存在的影响，属于情势变更还是商业风险呢？对此2009年7月7日《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第3项规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”因此，笔者认为，对于“新冠肺炎”疫情前签订的合同，疫情是在缔约时无法预见的客观情况，属于非市场系统固有的风险，如果合同不属于“高风险高收益”以及其他特殊风险（如保险合同等）、特殊标的物合同，且“新冠肺炎”疫情发生造成该合同继续履行将对一方明显不公平或无法实现合同目的、或者合同根本不能履行，则认定为情势变更或不可抗力可能性大，否则属于商业风险可能性大。

3、“新冠肺炎”疫情中不可抗力与情势变更的认定

根据《民法总则》第一百八十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，参考《最高人民法院关于在防治传染病非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》和浙江省高级人民法院民事审判第一庭颁布实施了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）的通知》，在“新冠肺炎”疫情防控中，如果对合同的履行产生重大影响，区分不可抗力和情势变更时，要结合合同履行影响的原因和后果来分析认定。如果是“由于疫情原因的影响”，若导致“合同当事人根本不能履行”则属于不可抗力，若造成“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”则属于情势变更；如果政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施导致合同不能履行，则属于不可抗力。

4、国际上对我国“新冠肺炎”疫情及防控影响合同履行的情况，依据“适用法规定”和“合同约定”认定

在国际私法和经济法上，对“新冠肺炎”疫情影响致使合同无法继续履行或者严重影响一方当事人权益，是否认定为不可抗力？则需根据国际商业合同以及适用法来综合评定。如果合同中明确约定了不可抗力以及适用范围，那么应按照合同约定执行。如果合同中没有约定，那么要根据适用法的规定来认定。如果适用法中对不可抗力没有规定，那么对于“新冠肺炎”疫情产生的合同履行迟延等情况就属于违约，例如英国法，反之就不构成违约。因此，国际商业合同中并不是因我国发生“新冠肺炎”疫情出现无法按照合同履行约定的情形，必然会认定为不可抗力。

同时，《中国国际贸易促进委员会章程》规定，中国贸易促进会属于全国民间对外经济贸易组织，其职责包括“出具人力不可抗力证明”，为此部分企业已经向当地的贸易促进委员会申请开具不可抗力的证明，那么该不可抗力的证明能否被采信，以及相应的法律效力如何呢？根据报道，中国一家液化天然气买家以发生病毒疫情国内降低需求面临不可抗力并向对方发出不可抗力通知，而主张退出合约，但是境外公司已经拒绝。因此，中国贸易促进会作为民间组织，其开具的不可抗力证明虽然也属于证据，但是能否被各国和各地区法院或者仲裁机构采信仍是不确定的，具体还需根据案件实际情况以及政府出台的防控限制措施的政策性文件等证据来审查和认定事实。

四、疫情及防控中出现合同不能正常履行时的处理和应对

“新冠肺炎”疫情发生时正值我国春节假期，全国都处于节日放假，当发生复工期延长、交通管制以及劳动者被隔离、政府出台相关防控措施等政策性文件时，相关企业应预见到可能按照原合同会发生无法继续履行或者会严重影响自己以及对方权益，对此应尽快做出应对措施。

1、立即采取紧急处置措施，尽量减少疫情造成的影响和损失。

2、及时与对方联系，告知未来可能出现交货迟延等各种影响合同正常履行的情况；

3、积极与对方协商出现各种问题的应对措施，在现有条件下尽量按约定履行合同，不仅减少疫情对此产生的影响，而且也赢得诚信履约的商誉，同时也容易取得对方的理解、谅解并配合妥善处理；

4、如果出现一方权益严重受到影响、合同目的无法实现或者合同无法继续履行的情况，应立即通知对方，并收集相关证据，如：“新冠肺炎”的相关政策及管控措施的证明、感染“新冠肺炎”的治疗病历、隔离解除证明、合同无法履行或合同继续履行明显不公平以及合同目的不能实现的证据、造成的损失等。

5、如果确实严重影响合同履行，则与对方协商解除或变更合同以及相关费用、损失的分担；如果合同仅是暂时或局部受到影响，则双方可以另行协商达成补充协议，对相关事项进行约定；

6、若双方无法达成一致的处理意见，那么应及时请律师协助处理，并提请法院或者仲裁机构裁决。

“新冠肺炎”疫情及政府出台的防控措施等政策确实致使很多企业出现了无法经营以及无法按时交货等违约的情况，也导致很多企业亏损严重，对此国家也颁布实施了减免税收等政策，可能仍然无法弥补亏损，但是毕竟“新冠肺炎”疫情已经发生，也是大家都不愿看到的，而积极应对才是良策。