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2020年2月26日，国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布《关于开展线上服务进一步加强湖北疫情防控工作的通知》（联防联控机制综发〔2020〕85号），明确要求“通过中国医师协会智慧医疗专委会，牵头组织为湖北提供针对新冠肺炎防治的智能自测评估、智能预检分诊、智能辅助诊断等智能医疗应用，义务开展针对新冠肺炎的远程多学科会诊、远程影像联合判读、协同治疗等服务，构建新冠肺炎社区疫情智能监测防控体系”。2020年2月27日，中国医师协会与清华大学迅速组织远程医疗国家诊疗队在雷神山医院通过智能化信息系统，召集广州、上海、北京地区的多位专家通过5G远程一体化医疗救治平台参与会诊，帮助武汉实现“前方临床救治与后方多学科支持相结合”，取得了很好的效果。

在无法实现每位专家都亲临一线救治患者、无法为每位重症患者配置多学科专家医疗救治组的情况下，此次通过远程会诊，实现了对重症患者的多学科全面救治，无论是从疫情防控还是从挽救生命的方面来说，都是有利的举措。

同时，这也让我们有机会从这一特殊时期的远程会诊实践，对远程会诊这一制度，进行相关法律思考。

一、 对相关法律规范及规范性法律文件的简要梳理和分析

自1999年至今，国家及卫生行政主管部门，针对远程医疗会诊事项，发布了四个“通知”（《关于加强远程医疗会诊管理的通知》、《关于组织开展省院合作远程医疗政策试点工作的通知》、《关于组织开展面向养老机构的远程医疗政策试点工作的通知》和《关于印发互联网诊疗管理办法（试行）等3个文件的通知》），两个“意见”（《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》和《国务院办公厅关于促进“互联网+医疗健康”发展的意见》），三个文件（《互联网诊疗管理办法（试行）》、《互联网医院管理办法（试行）》和《远程医疗服务管理规范（试行）》），一个“解读”（《关于印发互联网诊疗管理办法（试行）等3个文件的通知政策解读》）。

根据《远程医疗服务管理规范（试行）》的规定和《关于印发互联网诊疗管理办法（试行）等3个文件的通知政策解读》的文件内容，国家卫生行政主管部门在制度层面构建的开展远程会诊的大致流程是：

根据前述相关规范性法律文件的内容，卫生行政主管部门认为：“第一类为远程医疗，由医疗机构之间使用本机构注册的医务人员，利用互联网等信息技术开展远程会诊和远程诊断”。即，医疗机构实施远程会诊时和远程诊断时，应当使用注册地点在本医疗机构的医务人员。

这一关于医师执业注册地点规定的法律渊源，是我国《执业医师法》。现行《执业医师法》规定了我国医师实行注册执业制度。《执业医师法》第十四条第一款规定“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务”。第十七条规定“医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续”。《执业医师法》第二十八条明确规定，“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣”。

因此，国家卫生行政主管部门针对提供远程医疗服务的医务人员的执业地点要求，与《执业医师法》的规定一脉相承。即，提供远程医疗服务医务人员的执业地点，应与其医师执业证所注册的执业地点相一致。

此外，中国医师协会等专业学术团体、清华大学等事业单位是否可以作为适格的第三方，在卫生行政主管部门所构建的涉及远程会诊的制度中，也未给予明确的规定。

二、 法律漏洞的指出

所谓法律漏洞，通说是指法律体系上之违反计划之不圆满状态。我国是成文法国家，而成文法容易落后于社会现实的需要，是成文法“与生俱来”的特性，法律的滞后性必然会带来法律漏洞的产生。

前述由卫生行政主管部门在应然层面构建的远程会诊制度及流程，在突发公共卫生事件之外，能够满足各方主体需求。但在本次疫情防控期间，也凸显了主管部门在构建远程会诊制度时，未能将突发公共卫生事件纳入考量。此种未能将突发公共卫生事件纳入考量的客观情况，属于“法律漏洞”。

我们认为，此次由中国医师协会与清华大学迅速组织远程医疗国家诊疗队在雷神山医院通过智能化信息系统，召集广州、上海、北京地区的多位专家通过5G远程一体化医疗救治平台参与会诊，凸显了以下法律漏洞：

（一） 执业医师法中关于医师执业注册地点的规定，规制远程会诊的规范性法律文件中要求使用本医疗机构注册的医务人员的规定，与现行的疫情防控的法律规定、方针、政策之间存在矛盾和疏漏之处。

如前所述，在法律没有明确规定的情况下，单纯从法律条文进行逻辑推理，由现行《执业医师法》第十三条、第十七条、第二十八条以及其他相关法律条文所规定内容进行分析后可知，医务人员在疫情防控此等紧急状况中，接受主管部门调遣，至执业地点以外的医疗机构进行执业或进行远程医疗时，无法得出无需进行执业地点变更的逻辑推理结论。而自1999年至今的所发布的各种涉及规制远程医疗会诊的相关规范性法律文件的内容，明确规定了远程会诊时，应当使用本机构注册的医务人员。其关于医师注册执业的制度理念、法律渊源，均来源于《执业医师法》，其针对提供远程医疗服务的医务人员的执业地点要求，与《执业医师法》的规定一脉相承。自然也就不可能得出，医师远程会诊时无需考虑执业地点要求这一结论，当然更无法得出在疫情防控期间，医师进行远程会诊时，无需考虑执业地点要求的结论。

但从辨证（实质）推理角度而言，医务人员参与疫情防控至执业地点以外的区域执业，当然无需再进行执业地点的变更、当然无需考虑执业地点的要求。否则，此种“机械”地适用法律规制，是对疫情防控工作所要求的实效性的损害。

（二）《远程医疗服务管理规范（试行）》与《关于印发互联网诊疗管理办法（试行）等3个文件的通知政策解读》中的规定和内容，缺少在突发公共卫生事件（疫情）期间是否可突破现有规定以及流程的特殊规定

从客观事实可知，国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布《关于开展线上服务进一步加强湖北疫情防控工作的通知》（联防联控机制综发〔2020〕85号）的时间是2020年2月26日。2020年2月27日，中国医师协会与清华大学迅速组织远程医疗国家诊疗队在雷神山医院通过智能化信息系统，召集广州、上海、北京地区的多位专家通过5G远程一体化医疗救治平台参与会诊。

如前所述，根据现有规定，远程会诊的一个基本和核心的流程是：在医疗机构符合卫生行政主管部门所设定的软、硬件标准之后，先由邀请医疗机构提出远程会诊的申请，然后由受邀医疗机构接受会诊的申请之后，再组织在本医疗机构注册的相应专家，实施远程会诊或远程诊断。医疗机构符合卫生行政主管部门所设定的软、硬件标准，是两方或三方主体之间进行远程医疗会诊或诊断的前提和基础。而此次于2020年2月27日所进行的远程会诊，是由中国医师协会和清华大学，在为防控疫情而专项新设的武汉雷神山医院通过智能化信息系统，主动召集的，且同时召集了广州、上海、北京地区的多位专家。

在此众志成城的疫情防控时期，各方主体的主动、担当、及时、高效令我们感动和敬佩。但与此同时，也反证出，主管部门针对远程会诊中涉及医疗机构软、硬件标准的相关规定以及会诊流程的规制，缺少针对突发公共卫生事件（疫情）期间的特殊规定之处。

（三）对包含中国医师协会在内的各学术团体、包含清华大学在内各事业单位是否具有组织跨地域医务人员共同进行远程会诊的权能的规定缺失

在国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布《关于开展线上服务进一步加强湖北疫情防控工作的通知》（联防联控机制综发〔2020〕85号）之前，包含中国医师协会、清华大学在内的各学术团体、事业单位并不具有“组织跨地域医务人员进行远程会诊”以及与此相类似的权能。法人的权利能力范围由法律或为法律所确认的法人章程来决定。此次中国医师协会、清华大学组织远程医疗国家诊疗队在雷神山医院通过智能化信息系统，召集广州、上海、北京地区的多位专家通过5G远程一体化医疗救治平台参与会诊。在此次远程会诊的实践中，清华大学主要是提供技术支持。

我们认为，中国医师协会此次之所以可以“牵头清华大学，由清华大学提供技术支持”、“组织跨地域医务人员进行远程会诊”，其权力来源于《关于开展线上服务进一步加强湖北疫情防控工作的通知》（联防联控机制综发〔2020〕85号）文件。此份规范性法律文件的落款是：国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组，但所加盖的印章是国家卫生健康委员会办公厅公章。因此，此份文件的性质不是法律、法规和部门规章，而属于规范性法律文件。所以，中国医师协会系接受行政主管部门的委托后，才有权“牵头清华大学，由清华大学提供技术支持”、“组织跨地域医务人员进行远程会诊”。

因为，行政授权是指行政机关根据法律、法规或者规章，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第二十条之规定，“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托”。

远程会诊在抗击疫情、救治患者当中起到的重要作用不再赘述。通过本文对于远程医疗服务、远程会诊相关法律、法规、规章及规范性文件的梳理，可以发现，现行规范远程医疗的法律体系存在法律漏洞。笔者认为，当突发公共卫生事件之后，最理想的状态，应是不同主体依托自身的优势，在党和政府的统一领导和指挥下，抗击疫情。而就此次抗击疫情的实践可知，自2020年1月25日第一批支援湖北地区的医疗队抵达至今，全国各地共向湖北地区调遣医务人员达四万余人。而直至2020年2月26日，《关于开展线上服务进一步加强湖北疫情防控工作的通知》（联防联控机制综发〔2020〕85号）文件才发布，在该通知发布之前，类似中国医师协会这类涉医社会团体，无法在疫情发生后，及时、充分发挥自身优势，为抗疫疫情贡献力量。这不能不说是一种遗憾。

三、 完善重大疫情救治体系，建议将远程会诊纳入重大疫情救治体系，依靠全社会的力量共同抗击疫情

新冠肺炎疫情发生、发展至今，暴露出我国应对突发重大疾病防控体系仍不健全，缺乏配套的防控体系和制度构建，在实践操作中缺乏明确的法律规范，甚至出现了与现行法律规范衔接不畅的问题。前述提及的执业医师法中关于医师执业注册地点的规定及开展远程会诊要求使用本医疗机构注册的医务人员的规定，与现行的抗击肺炎疫情的方针、政策存在一定的矛盾与疏漏之处。比如，现行法律规范并未对疫情期间服从卫生行政部门调遣的医务人员无需办理变更注册手续进行明确的规定。当然，从价值取向和实践操作考量，笔者也认为这种情况无需医务人员个人或相关主管部门办理注册变更手续；医疗机构在疫情期间开展的远程医疗会诊，是否一定要使用在本医疗机构注册的医师进行远程会诊没有规定，在疫情防控期间，医疗机构如有需要是否可以突破现行涉及医疗机构进行远程会诊的软、硬件标准没有规定；疫情防控工作展开后，类似于中国医师协会在内的专业涉医疗团体，是否具有组织跨地域医务人员共同进行远程会诊的权能，同样没有规定。

在此新冠肺炎疫情期间暴露出来的问题，究其原因，是我国尚未建立起一套完善的重大疫情防控救治体系。正如习近平总书记在《全面提高依法防控依法治理能力，健全国家公共卫生应急管理体系》中提出的要求：“健全科学研究、疾病控制、临床治疗的有效协同机制，完善突发重特大疫情防控规范和应急救治管理办法”。

因此我们建议在完善突发重特大疫情防控规范和应急救治体系中，包含以下的内容：

（一）医疗机构以外的各社会团体、学术组织，在重大疫情发生期间，可以通过申请或卫生行政主管部门依职权指定的方式，由国家机关统筹调配、协调安排，由各社会团体、学术组织利用自身的优势资源和技术，提供远程医疗或互联网医疗。明确医师参与远程医疗或互联网医疗的流程与条件，整合优势医疗资源，以解决疫情严重地区医疗资源不足的问题。

（二）完善“互联网+医疗健康”相关法律文件，充分发挥远程医疗服务、互联网诊疗、互联网医院的特殊优势，避免在疫情期间出现医疗资源不足、交叉感染等问题。

（三）修订执业医师法中关于医生资格执业注册地点的规定，明确规定在“互联网+医疗健康”实践应用中，为应对重大疫情防控与救治开展的互联网医疗的活动中，无需考虑医师的执业地点。