对医疗纠纷处理的变化和影响

童云洪

2017年12月13日最高人民法院公布了《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），并于2017年12月14日施行。由于该司法解释是在2010年《侵权责任法》实施七年多以后才颁布实施，是各地的医疗纠纷司法审判经验的总结，也针对医疗纠纷处理过程中问题进行规范，对医疗纠纷的处理有着重要的意义。司法解释颁布实施后，与之前相比，有不少的变化和影响，也有很多的亮点，直接影响医疗纠纷的处理。

一、       医疗损害责任的范围及权利主体的变化

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”此处的“损害”没有明确界定。对此司法解释第一条规定：“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。因此，司法解释将医疗损害责任的范围界定为“人身损害”和“财产损害”。

同时司法解释第二十五条规定：“患者死亡后，其近亲属请求医疗损害赔偿的，适用本解释；支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人请求赔偿该费用的，适用本解释。”因此司法解释对医疗损害责任纠纷的赔偿权利人规定为：患者、近亲属（患者死亡）、支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人，赔偿权利人的范围比之前扩大。对于赔偿义务人，司法解释也明确规定为：医疗机构（包含美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构）、医疗产品的生产者及销售者、血液提供机构。

因此，司法解释颁布后，医疗损害责任纠纷的民事主体不再限于“医患”之间，而且司法解释第二条规定，患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，可以起诉部分也可起诉全部就诊的医疗机构，患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人有权申请或法院有权依职权追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人参加诉讼；第三条规定，患者因缺陷医疗产品受到损害，可以起诉部分也可起诉全部医疗产品的生产者及销售者、血液提供机构和医疗机构，患者仅起诉部分主体的，当事人有权申请或法院有权依职权追加其他主体为共同被告或者第三人参加诉讼。

同时，司法解释第二十条对医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗的责任主体进行了规定，仅限于邀请医疗机构，解决了之前很多法院把受邀请单位和会诊医师同时作为共同被告的问题。

二、       证明责任分配及证明程度的变化

《侵权责任法》于2010年实施后，医疗损害责任纠纷的举证原则规定为一般举证责任，但医方应当提交真实完整的病历，不再举证责任倒置。对此，针对侵权责任法的举证责任，司法解释再进一步细化，其中：第四条规定了“应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”，患者“无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据”时有权申请医疗损害鉴定，故该规定进一步明确了医疗损害责任纠纷的举证责任是一般举证责任原则，但是在证明尺度和证明途径上，司法解释认为可以通过“申请医疗损害鉴定”降低患者证明尺度和举证难度，同时还规定患者的举证责任如果完成，则发生举证责任转移，此时医疗机构对其主张的“不承担责任”应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。所以，司法解释明确了医疗损害责任纠纷的一般举证责任、证明尺度的缓和、举证责任的转移等相关原则。

由此可以看出，在实践中如果患者通过申请医疗损害责任鉴定证明医疗机构有责任，则医疗机构有权就侵权责任法第六十条第一款规定情形等免责抗辩事进行举证，对此当然可以依据司法解释第八条“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许”和第十一条“下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：…（七）其他专门性问题。”规定，申请相关鉴定以证明医疗机构存在法定免责事由，而不应再受之前的“重新进行医疗损害责任鉴定难”之困。

同时，司法解释还对医疗告知、病历和医疗产品问题的举证责任进行了规定。

1、关于告知问题，司法解释第五条规定：“患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。”同时第十一条规定：“下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：…（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务…”。

因此，关于医疗告知损害纠纷的举证责任，患者承担“就诊”和“受到损害”，医疗机构承担“患者或者患者近亲属书面同意”的举证责任。但是对于告知是否存在过错的举证责任，司法解释第五条第二款一方面规定“医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外”，同时司法解释第十一条第（三）项规定了当事人可以申请鉴定“医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务”，故司法解释对此规定不甚清晰。关于告知义务的因果关系举证责任，根据第十七条“医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持”，故医疗告知的因果关系的举证责任由患方承担。

2、关于病历的举证责任，司法解释第十条规定：“委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。故病历举证责任不再限于医院，而是为负有保管义务的当事人。同时第六条对病历的内容进行了明确的范围界定，对患者申请法院到医方调取医方有义务配合调取的材料也仅限于“由其保管的与纠纷有关的病历资料等”，回答了“病历何为完整”、“医方的哪些材料应配合法院调取”的问题，解决了目前实践中病历范围认定混乱、要求法院调取材料混乱的情况。

同时，对于医疗机构未提交病历的责任，司法解释第六条第二款规定：医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。而《侵权责任法》第五十八条第二款规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：…（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料…”。因此，理解司法解释第六条第二款“未在人民法院指定期限内提交病历”与“推定医疗机构存在过错”时，并不是直接推定，而必须同时要求具备《侵权责任法》第五十八条第二款规定的前提和条件，即：（1）患者存在损害；（2）损害与医疗行为存在因果关系；（3）属于隐匿、拒绝提供等故意行为。

3、关于医疗产品的举证责任，司法解释第七条规定患者承担使用医疗产品或者输入血液、受到损害举证责任，对使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系可通过申请鉴定缓和证明尺度和难度，然后举证责任转移到医疗机构、医疗产品的生产者及销售者或者血液提供机构，由其证明“医疗产品不存在缺陷或者血液合格”等抗辩事由。由于产品责任的《产品质量法》第四十一条第二款规定的“免责事由”应由产品的生产者及销售者承担没有太大争议，但对“产品缺陷”的举证责任法学界一直存在争议，此前的法律规定以及司法解释对此都未明确，本司法解释第一次明确了由医疗机构、医疗产品的生产者及销售者或者血液提供机构承担举证责任，故该规定不仅影响了医疗纠纷的处理，对产品侵权责任也会产生重要的影响。

三、       医疗鉴定的变化

医疗损害责任的核心是医疗鉴定，实践中诟病最多的也是医疗鉴定，司法解释对此有很多新的变化。

1、鉴定的申请及提起

司法解释第四条：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。司法解释第八条规定：“当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定”。所以医疗损害鉴定和专门性问题鉴定的申请及提起可以是患者、当事人（包括医疗机构、产品生产者及销售者、血液提供者、患者近亲属、支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人）以及法院。

2、鉴定材料的范围

司法解释第十条规定：“委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料”，同时第七条界定了医疗机构应当提交由其保管的与纠纷有关的病历资料以及病历的范围。故司法解释虽然要求鉴定材料真实、完整、充分，但对医疗机构配合提交的鉴定材料作了“医疗机构保管、与纠纷有关、病历资料”等界定。

3、鉴定人的确定及要求

司法解释第九条规定：“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。”同时第十一条第三款规定：“鉴定要求包括鉴定人资质…”。因此，既然鉴定人是从专家中确定，故此处的鉴定人是自然人（专家），不再是鉴定机构，否认了此前的机构鉴定和专家组鉴定的模式，也就是说鉴定结果应由鉴定人负责，这也是符合《民事诉讼法》第七十七条的规定。

对于鉴定专家，司法解释规定必须具备三个条件：相应的鉴定能力、符合鉴定要求、相应的鉴定人资质，这是一个很大的变化。其中“相应的鉴定能力”会对目前的法医的“法医临床鉴定”出现挑战，有助于医疗纠纷的解决从鉴定源头上“正本清源”，回到“同行鉴定”的正常轨道上来。

4、鉴定的事项及要求

司法解释第十一条同时规定了“鉴定事项”和“鉴定要求”，鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等，这在之前是没有相关明确规定的。但鉴定事项中，对“说明义务和书面同意的义务与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小”并没有明确作为鉴定事项，说明告知责任纠纷的因果关系问题由法官直接评判，回到“审判为核心”的途径上来。同时，将此前的“误工期”修正为“休息期”，表达更加精确，对患方误工损失的计算更加合理。

5、过错的评价标准

（1）医疗过错的评价标准

《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。由此可以看出，司法解释出台之前，如果医疗机构的诊疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，可以依据该规定推定医疗机构存在过错。但是，司法解释第十六条对此进行了更细致的解释：“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”

因此，司法解释有几个变化是值得大家注意的：1、“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”不再是医疗过错的评价结果，而是评价方法，分清了“锄头”和“粮食”的关系；2、评价过错的依据仅限于“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”，取消了“医疗常规”，对此尽管最高人民法院在其后出版的释义中将规范进行扩大化的解释而认为规范本身包含常规，但比较此前的法律规定与本司法解释的文字表述，而且该过错评价依据的四项标准外也没有“等”字表示列举未尽，故该司法解释对医疗过错的评价采取严格的标准，纠正了此前“医疗鉴定中将医疗机构的小瑕疵甚至不完美认定为过错”的不良现象。3、对《侵权责任法》五十八条第一项的规定增加了“患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等”综合考虑因素，以防法院以及鉴定机构机械适用五十八条第一项的相关规定，且更加符合中国目前医疗情况及医学科学的实际情况。

（2）告知的评价标准

《侵权责任法》及其他法规、规章规定了医院应履行告知义务，否则应承担不利的法律后果，对此司法解释第五条补充规定了“医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。”故司法解释对告知过错的评价标准进行了界定，医疗机构通过书面的告知书，就可认定其尽到告知义务。

同时，司法解释第十八条对于《侵权责任法》第五十六条规定的 “不能取得患者近亲属意见”的情形做了详细规定：（一）近亲属不明的；（二）不能及时联系到近亲属的；（三）近亲属拒绝发表意见的；（四）近亲属达不成一致意见的；（五）法律、法规规定的其他情形。但该规定即是医院的权利，同时也是医院的义务，对此司法解解第十八条第二款明确规定：“前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持”。因此，如果医院可以由医疗机构负责人或授权的负责人批准实施医疗措施，而没有进行仍将承担过错责任。

6、鉴定结论的表述

此前在司法实践中，有一部分鉴定机构会出具“医院有过错，过错与损害结果有因果关系”的鉴定结论但不区分责任程度，给审判带来困难。由于患者的损害后果是由多种因果关系参与，医疗损害的因果关系不可能是全或无的关系，应当区分医疗过错在损害后果中的原因力。为了纠正一些鉴定机构的不正确做法，司法解释第十二条规范了鉴定结论的表述方式：鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。因此，该规定看似与之前的相关规定差别不大，但对司法实践也是具有很大意义的。

7、鉴定后的质证、鉴定人出庭及专家辅助人出庭

《民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭。司法解释第十三条：“鉴定意见应当经当事人质证。当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。”可见，司法解释对鉴定人出庭最大的变化就是，鉴定人出庭前需“经人民法院同意”，而且该解释对鉴定人拒绝出庭作证的法律后果是“该鉴定意见不予采信”也进行了明确的规定，同时也考虑到现代科学技术的发展，出庭作证方式可以通过现代通讯手段实现，故司法解释将出庭作证的方式新增添了通过书面、视听传输技术或者视听资料等方式，不但可以提高诉讼效率，而且还可降低成本，从而进一步推进鉴定人出庭，增加鉴定的公信力。

同时，司法解释第十四条规定：“当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。”该规定也是司法解释的亮点，“具有医学专门知识的人出庭”法学界又称“专家辅助证人出庭”，专家辅助证人是从医学专业知识角度为当事人进行申辩，故专家辅助证人的法律地位很特殊，其不是鉴定人，也不是一般的证人，也不是当事人，更不是代理人，但是其兼有上述诉讼参与人的法律属性，故此次司法解释规定了专家辅助证人的意见视为“当事人的陈述”并且“可作为认定案件事实的根据”，明确了其证言的性质和作用。

所以，申请专家辅助证人出庭可帮助患者举证证明医疗过错和因果关系问题，也可帮助医方举证证明存在法定的免责事由问题。同时，也是继鉴定人出庭、申请重新鉴定、申请补充鉴定、申请存在医疗免责事由鉴定等途径后，对鉴定结论救济又一重要方法和途径。

8、鉴定意见的采信

在医疗纠纷案件中，有的当事人往往会在诉讼前事先进行鉴定，司法解释第十五条规定对当事人自行委托的鉴定原则上不采信，除非其他当事人认可，对共同委托的鉴定原则上认可，除非不认可的一方有证据证明异议成立。但在实践中当事人自行委托鉴定并不符合《司法鉴定程序通则》第十一条的规定，同时当事人自行委托的鉴定对后续法院委托鉴定人的心证又会产生影响的，干扰鉴定公正进行。所以，司法解释尽管规定对当事人自行委托的鉴定采取原则上不采信的态度，但是其也明确了自行委托的鉴定也是证据，故可能会对医疗纠纷的处理产生影响。

四、责任的承担形式

（1）多家医疗机构共同侵权

在司法实践中，患者常常到两家及以上的医疗机构就医，如果两家医疗机构都存在过错，那么，如何分配责任就是判决中的难题。司法解释第十九条规定：两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照侵权责任法第八条、第十一条或者第十二条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任。《侵权责任法》第八条、第十一条、第十二条规定了共同侵权和分别侵权的责任承担规则：即共同侵权承担连带责任；分别侵权中如果每人的侵权行为都足以造成全部损害，承担连带责任；如果能够确定责任大小的，各自承担责任，难以确定的平均承担责任。该规定较科学地厘清了共同侵权的责任分配方式，同时有利于医疗损害责任纠纷中处理多家医疗机构共同侵权的问题。

（2）缺陷产品给患者造成损害

《北京市高院审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第32条规定：“对于医疗产品损害赔偿纠纷案件，患者一方同时起诉缺陷产品的生产者、销售者和医疗机构时，如果患者一方的赔偿请求得到支持，人民法院可以判决缺陷产品的生产者、销售者和医疗机构对患者一方承担连带赔偿责任。不负最终责任的当事人在承担了赔偿责任之后，可以依法向承担最终责任的其他当事人进行追偿。”，该规定明显不符合侵权责任中产品生产者和销售者承担不真正连带责任的法律原则，虽然对患者维权提供了便利，但对医疗机构也是极不公平的。

对此，司法解释第二十一条规定：“因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。”但同时司法解释第二十二条规定：“缺陷医疗产品与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害，患者请求医疗机构与医疗产品的生产者或者销售者承担连带责任的，应予支持。”故医疗机构与缺陷产品的生产者、销售者或血液提供机构承担不真正连带责任，除非医疗产品责任和医疗过错责任共同侵权外，各主体之间不承担连带责任，因此司法解释纠正了此前司法实践中一些错误的做法。

五、损失的赔偿与计算

1、残疾赔偿金、死亡赔偿金的赔偿标准

司法解释第二十四条对于同时起诉两个以上医疗机构案件的受害人的残疾赔偿金、死亡赔偿金的赔偿标准也做了规定，即按照承担责任的医疗机构所在地赔偿标准较高的标准执行，一方面减为了改变管辖恶意诉讼的情形，但是另外一方面也加重了赔偿标准较高的所在地的医疗机构的诉讼压力。

2、惩罚性赔偿

司法解释第二十三条规定：医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释最大的亮点之一就是：医疗产品的生产者、销售者存在明知生产、销售缺陷的医疗产品的，那么除了赔偿受害人损失，还应支付惩罚性赔偿，这不但符合《消费者权益保护法》的规定，而且还有利于约束生产者和销售者的行为，以更好的以保护患者的人身权益，但是如果医疗产品的生产者、销售者并不“明知”而是“过失”导致患者受到损害，那么不应适用惩罚性赔偿。