中国政法大学硕士研究生  方玉叶

根据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要，针对新情况、新问题，在法律与司法解释尚未明确规定的情况下，就民事审判中的热点难点问题提出了处理意见。会议中涉及医疗侵权案件有两条：一是医疗关系证明方法；二是瑕疵病历的效力认定。

一、关于医疗损害赔偿责任问题

 1、患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实。对于是否存在医疗关系，应综合挂号单、交费单、病历、出院证明以及其他能够证明存在医疗行为的证据加以认定。

2、对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。

 可以看出两条规定都涉及到病历，特别是第二条就瑕疵病历的效力分三种情况进行说明。接下来笔者想就病历的效力问题进行更为深入的分析。

 病历属于何种证据类型

 2012年8月31日第二次修订的《民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录8种。“书证”是以文字、符号、图案等形式记载的内容证明案件事实的证据。在医疗纠纷诉讼中，常见的书证类型有：挂号单、门诊病历、住院病历、报告单、化验单、影像学资料、处方单、各种收费单据等。

 那么“病历”一定是书证么？答案是否定的。区分“书证”与“物证”的关键不在于证据存在的载体，而在于证明的方式。举两个例子进行说明，如果我们是通过住院病历上的记载，欲证明医务人员未采取及时、适当的有效措施时，则该“住院病历”就属于“书证”的证据形式；如果我们以住院病历上的相关记载被刮除重新填写为由，主张医疗机构或者病患一方篡改病历，则该“住院病历”就属于“物证”的证据形式。前段时间闹得沸沸扬扬的“潍坊产妇纱布门一案”，家属偷偷潜入医生办公室将知情同意书上的签名涂画掉，如果院方以此主张患方涂改病历，那么该病历就是“物证”。

除此之外，2010年当时还是卫生部就已经试行电子病历，现在卫计委在全国范围内努力推行以电子病历为核心的医院信息化建设试点工作，就笔者所知，北京的三甲医院正在逐步推进电子病历。“电子病历”就属于证据种类中的“电子数据”。在责任认定中病历的作用而言，电子数据必将成为今后医疗纠纷案件中的主要证据类型。而电子病历的出现，也将改变传统的证据固定模式、证据使用方法等。

 二、关于病历的效力认定问题：

医疗活动一般从门急诊就医开始，涉及检查、检验、开药、输液、输血、手术，手术又包括术前准备、术前讨论、谈话签名、麻醉、手术麻醉、手术应急、术后检测、护理、会诊等等。每一个环节又包括很多细节，涉及很多医务人员，并需要患方及家属的积极配合，完全不亚于修复长城这样的复杂工程。笔者的医生同学曾说，如果他去打医疗官司，每个案子都可以找出问题。所以说天下没有一份零瑕疵的病历。会议也强调：病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。具体哪些瑕疵、不规范与病历真实性之间的关系，历年主审医疗损害责任纠纷案件，就常见的病历问题简要总结：

 1 笔误：如病历记录写错日期，写错床号、页码、年龄、甚至性别等，这种情况一般不会影响对事实的认定。

 2 化验单粘贴错误：如将A的化验单粘贴在B的病历中，对于B而言，该化验单应排除在证据之外。因为没有相关性。

 3 检验报告或影像资料丢失：如在有的案件中，肾移植手术后数天内的化验单报告均丢失，医方根据电脑中存储的数据补充打印了这些化验单并提交给法庭。这种情况下，补充打印的化验单不是原始病历，仅能为案件审理提供参考。《民事诉讼法》第六十八条规定了“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。”但是实际上，可能会医方不利。

 4 修改、涂改和篡改：按照病历书写规范，有三种情况可以修改，一是错别字；二是实习生、试用期医务人员书写的病历由合法执业的医生修改；三是上级医师可以修改下级医师的病历。但是不能掩盖或者去除原来的字迹，新的修改要清晰可见，否则为涂改，可能影响事实认定，若改动内容经证实是不真实的，则为篡改，可直接推定为过错。《侵权责任法》第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。

 5 事后补签、补记、添加:事后补签、补记、添加。事后补签包括医生和患方补签。事后补签通常为抢救危急患者时来不及书写病历，但应在抢救后6小时内据实补记，并加以注明，否则可能涉嫌伪造。患方补签需要注意，事后添加比如手术同意书签订后，医方又增加风险告知内容的，未经患者再次签名确认，这可能认定为伪造。

当然，涉及病历还有很多情况。会议也强调了当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果。前半句话是对医方和患方的约束，后半句话完全就是对医方的约束。由此可见，作为病历制作方、保管方的医院义务是非常重的。

三、医疗机构对其是否存在过错

针对《侵权责任法》第58条所列情形时，有无提供证据证明自己没有过错的抗辩权，目前国内存在两大观点；一是无抗辩权说，如杨立新认为：因该条规定情形被“推定过失后不准举证推翻，直接认定过错”。二是有抗辩权说，如王胜明认为：“患者有损害，因本条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错”笔者认同第二种观点。因为病历问题，本身就不属于医疗技术问题。实际上，只要“有”所列情形，就应当推定医疗机构有过错。但推定有过错并不等同医疗机构有过错，有过错也不等于要担责，这还须其过错与患者损害之间存在因果关系。有，承担。没有，不承担。