----兼谈手术同意书的法律效力

华卫律所 聂学

 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条明确规定了医疗机构承担法律责任的前提是医疗行为同时具备有过错的诊疗行为、损害后果、有过错的诊疗行为和损害后果之间的因果关系等构成要件。众所周知，生老病死，本属自然规律。因病求治的患者，往往会有并发症、后遗症甚至死亡等损害后果。如果损害后果不可避免，为避免医疗纠纷的发生及法律责任的承担，医务人员应当尽最大努力避免有过错的诊疗行为自然成为重中之重。

一、判断医疗过错的标准是是否适当履行注意义务和说明义务

 什么是过错，或者说，医疗过错的评判标准是什么，是医疗机构是否承担损害赔偿责任的关键。漏诊、误诊是过错？还是并发症、后遗症是过错？疾病症状千变万化，不同人体千差万别，同样的诊疗措施诊疗同样的疾病，效果可能因人而异；此外，不同疾病的诊疗水平参差不齐且处于不断提高过程中，更不用说医务人员之间还存在地域、职称的差距，医院之间也存在级别和硬件的不同了。故具体到面对每个患者，医生履行义务何谓适当，法律不可能一一规定，而只能以注意义务和说明义务两个义务高度概括。即适当履行注意义务和说明义务，构成医患关系中医方的主要义务。医务人员如果适当履行了注意义务和说明义务，则诊疗行为不存在过错。如果医务人员未适当履行注意义务和说明义务，则诊疗行为存在过错。

 二、《侵权责任法》明确规定了注意义务

侵权责任法第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。此条是关于注意义务的规定。

所谓注意义务，也称专家义务。注意义务的提出，是因为现有医学技术不能保证在每个患者身上都取得相同的疗效，也不能保证绝对的安全，故不能以结果作为评判专业人员是否尽职的标准；换言之，由于提供专业技术服务的医生不能像出售商品一样提供治愈，而只能通过提供尽职尽责的技术服务来追求治愈，故有注意义务一说。所谓注意义务，简单的说，即是为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。而合理注意的标准是一个细心、谨慎、勤勉的人的标准。在医疗领域，合理注意的标准是一个细心、谨慎、勤勉的同级别医务人员的标准。违反注意义务，是指未能像一个细心、谨慎、勤勉的医务人员在同样的情况下的行为。如果医务人员的诊断和治疗不符合当时一个细心、谨慎、勤勉的同级别医生的水准，则构成对注意义务的违反，存在过错。

 三、《侵权责任法》明确规定了说明义务

 所谓说明义务，是指由于医学的高度专业性，患方对病情、诊断治疗措施的风险利弊均不了解，为促进患方对病情和医学措施的了解并进行正确的选择，医务人员对患方进行解释说明以取得患方理解和配合的义务。

侵权责任法第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这条规定首次以法律的形式明确了医务人员的说明义务。根据该条规定，可以引申以下几点：（1）医务人员在诊疗活动的全过程都应尽说明义务；（2）在需要实施手术、特殊检查和特殊治疗时，需要特别征得患者或其近亲属的书面同意；（3）虽未尽说明义务，但并未造成患者损害的，不承担赔偿责任；（4）未尽说明义务，造成患者损害，应当承担赔偿责任。

 四、以真实案例说明何谓注意义务和说明义务

 患者何某，男，23岁。因“腹痛伴胸闷憋气四小时”于某日晚八点就诊于某三甲医院急诊。患者自述下午突感头晕、头重脚轻；上腹部隐痛，恶心呕吐3-4次，为胃内容物，量约100ml。自解大便1次、成形。查体腹部压痛，无肌紧张及反跳痛。血液检查回报WBC13.25×10⁹/L，N82%，L10.3%，RBC155g/L，PLT214×10⁹/L，K⁺3.09mmol/L，CK184U/L，CR170umol/L。医院考虑为急性胃肠炎，予以急诊留观，抗炎补液治疗。输液过程中发现血压增高，最高达220/120mmhg，给予口服降压药治疗。次日晨六点，患者输液完毕要求回家，医师告知因血压高存在脑血管意外、肾功能衰竭、猝死等风险，患者签署了解病情，后果自负后离开。

 当天8:30，何某到某卫生院就诊，卫生院查BP190/100mmHg，心肺（—）；腹平软，全腹压痛但无反跳痛，以左上腹及脐周明显；脐两侧可闻及血管杂音。追问病史，得知高血压病史多年，未予治疗。考虑不除外主动脉夹层，口头告知患方应立即到上级医院行腹部CT除外动脉夹层瘤及相关风险。患方要求先行治疗，待腹痛好转后再到上级医院就诊。卫生院即予硝苯地平缓释片20mg口服，行立位腹平片、超声等检查。腹平片回报示中上腹部液平，B超显示腹部未见异常，血常规示WBC14.69×10⁹/L。复测BP为120/90mmHg，给予抗炎补液治疗。当天11:40左右，何某输液过程中出现呼吸减慢，意识丧失，血压0/0mmHg，经全力抢救无效，何某猝死。因家属怀疑卫生院错误用药导致死亡，故提出并实施尸检。后尸检结论为患者为主动脉夹层动脉瘤，因主动脉根部夹层动脉瘤破裂出血、心包填塞而致急性循环呼吸衰竭而死亡。                                                                                      

 分析第一家医院的行为，询问病史时未能了解到高血压病史，查体遗漏腹部血管杂音，CK184U/L，CR170umol/L时未予分析或请专科会诊，急性胃肠炎诊断依据不充分，其行为很难认定为细心、谨慎、勤勉。因其未履行注意义务，应当认定为存在过错。

第二家接诊的卫生院在询问病史、查体、诊断等方面都比第一家三甲医院做的更好，是否就不存在过错了呢？答案是否定的。卫生院适当履行了注意义务无可厚非，但是，卫生院在明知患方可能病情凶险、可能随时猝死的情况下，未进行书面风险告知，尤其在患方事后否认风险告知的情况下，难以证明自己履行了说明义务，难以被认定为适当履行了说明义务，也存在法律上的过错。

  本例患者自身病情凶险，即便是两家医院都不存在过错，患者仍然可能死亡。但是，两家医院过错客观存在，死亡已经发生，谁也不能保证不管两家医院有无过错，患者都是当天必死无疑。因此，两家医院为自己的过错承担法律责任在所难免。

 五、履行注意义务是履行说明义务的基础

 案例中的第一家医院在患者离院时要求患方签署了解病情，后果自负，是否适当履行了说明义务呢？答案是否定的。由于第一家医院未履行注意义务，导致误诊误治，导致所告知的内容并非患者真实病情，导致患者做出离开三甲医院到卫生院就诊的错误选择，不能认定为适当履行了说明义务，存在过错。

  由此可见，注意义务是说明义务的基础，只有适当履行了注意义务，才有可能适当履行说明义务。孙思邈在《大医精诚》中即要求医生“省病诊疾，至意深心，详察形候，纤毫勿失，处判针药，无得参差”，也是着重强调了注意义务的履行。因此，正确履行注意义务的重要性毋庸置疑。

 六、履行注意义务不能免除违反说明义务的损害赔偿责任

正确履行了注意义务，是否能够免除违反说明义务的损害赔偿责任呢？答案是否定的。现代诊疗技术多半具有双刃剑的特征，如手术是典型的双刃剑：即使手术完全成功，没有并发症，也会给患者身体造成损害，如器官或组织的缺损、遗留疤痕等，这些损害足以构成法律上的损害后果，更不用说手术还可能造成的残疾、并发症乃至死亡了。之所以在手术造成损害后果时，外科医生无需承担法律责任，在于其手术目的是治疗疾病，前提是得到了患者的许可。在得到患者同意时，非因过错造成的损害属于允许的损害，医生免于承担法律责任。没有得到患者同意时，遗留疤痕等非因违反注意义务造成的损害后果，因系医方未履行说明义务，导致患方丧失了选择权所致，故可以要求医疗机构承担赔偿责任。

 七、履行说明义务不能免除违反注意义务的赔偿责任

正确履行说明义务，能否免除违反注意义务的赔偿责任呢？最常见的履行说明义务的医学文书就是手术同意书，因此本文以手术同意书为例进行说明。常见手术同意书里面罗列大量风险，并特别声明：上述风险一旦发生，可能致残致死，请自行承担一切后果并缴纳医疗费用。患方常说：手术同意书是格式合同，没有法律效力。那么，手术同意书能够免责吗？手术同意书有法律效力吗？

  从手术同意书由医院单方拟定并适用于类似患者的特点来说，手术同意书具有格式合同的某些特征。但是，手术同意书中并无双方权利义务等内容的规定，即手术同意书不具备合同必备的基本内容，因此不是合同，当然更不可能是格式合同。手术同意书能够证明医疗机构履行了告知义务，能够证明患方自主选择了治疗方案，还能够证明告知和选择的具体内容。故手术同意书作为记载医疗机构告知和患方选择内容的医学文书，是知情选择的法定载体，具有法律效力。

 如果认为手术同意书告知了风险，就可以免除医疗机构所有赔偿责任，则是根本错误的。前已述及，承担损害赔偿责任的关键是存在过错，即对注意义务和说明义务的不适当履行。而手术同意书罗列的风险再多再充分，也只能证明说明义务已经得到充分履行，不能由手术同意书得出注意义务得到适当履行的结论，即告知充分不等于手术操作符合谨慎、细心、勤勉的标准。一旦认定并发症等损害后果的出现是手术操作不够谨慎、细心、勤勉等未适当履行注意义务的行为造成的，则医疗机构仍然需要承担损害赔偿责任。

 综上所述，医务人员在工作中必须时刻牢记注意义务和说明义务，时刻履行说明义务和注意义务。适当履行注意义务和说明义务，不仅能够避免过错，能够避免承担医疗损害责任，更能够提高医疗质量、减少医疗损害而实现医患双赢。