华卫律所 聂学

  法律关系是法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。生活中时时刻刻都有法律关系发生。虽然说人的权利始于出生，终于死亡，但是有一种特殊的法律关系甚至发生在人出生以前。这个特殊的法律关系是什么呢？这个特殊的法律关系就是母婴保健法律关系。母婴保健法律关系牵涉到出生人口的素质和家庭幸福，牵涉到医学和法律两个专业性很强的问题，在实践认识中也产生了一些争议。本文对母婴保健法律关系的性质和责任等做一粗浅探讨，希望能够抛砖引玉，引出对母婴保健法律关系更深入的讨论，以更好的维护家庭幸福和社会和谐。

一、一些基本概念

    为讨论的方便，本章对涉及的概念说明如下：

  母婴保健，是指母婴保健机构为个人提供的包括婚前检查、产前咨询、产前检查、分娩服务、儿童保健等在内的系列医疗服务。由于新生命的顺利出生与健康成长关系到诸多因素，故母婴保健存在一些不同于其他医疗服务的特点。如母婴保健的时间跨度长，从婚前到分娩后；母婴保健不仅仅涉及夫妻双方和孩子，还可能涉及到包括爷爷、奶奶、外公、外婆在内的双方家族；母婴保健不仅涉及到人，还涉及到环境，等等。虽然母婴保健涉及方方面面，但母婴保健不同阶段的具体目的和内容不同。母婴保健可以大体划分为婚前体检、产前检查、分娩服务、儿童保健四大部分。四大部分并非截然分开，而是相互交叉，相互配合，共同实现促进优生优育的目的。

  产前检查包括产前筛查和产前诊断。产前筛查，是指对有生育需求的孕妇进行常规系统检查，以期望发现胎儿遗传性疾病和胎儿先天性缺陷线索的医疗行为。产前诊断，是指在产前筛查的基础上，对怀疑存在先天性缺陷和遗传性疾病的胎儿进行的诊断行为。产前诊断因产前筛查机构发现产前诊断指证而建议孕妇转诊，孕妇听取产前筛查机构的建议到产前诊断机构要求产前诊断而启动。

 母婴保健法律关系是发生在母婴保健机构和个人之间，以母婴保健机构提供母婴保健服务，个人接受母婴保健服务为内容的法律关系。母婴保健机构的权利包括获得国家财政拨款，收取个人费用等；义务包括为个人提供包括婚前检查、产前检查、分娩服务、儿童保健在内的母婴保健服务及说明建议等义务。个人的权利包括获得母婴保健服务的权利和优生优育选择权、知情同意权等权利；义务包括配合母婴保健机构进行检查并交纳费用等义务。鉴于母婴保健法律关系时间跨度大，法律关系中主体不固定，权利义务内容随阶段不同而不同，故讨论母婴保健法律关系时，不宜把母婴保健法律关系认定为母婴保健合同。笔者认为，应当把母婴保健法律关系分为婚前检查合同、产前检查合同、分娩服务合同、儿童保健合同，上述四个合同共同构成母婴保健法律关系。

二、母婴保健的法律渊源

  １９９４年１０月２７日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《中华人民共和国母婴保健法》，该法是为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质，根据宪法而制定的。该法明确规定，国家发展母婴保健事业，提供必要条件和物质帮助，使母亲和婴儿获得医疗保健服务。国家对边远贫困地区的母婴保健事业给予扶持。母婴保健事业应当纳入国民经济和社会发展计划。国务院卫生行政部门主管全国母婴保健工作，县级以上地方人民政府卫生行政部门管理本行政区域内的母婴保健工作。医疗保健机构按照国务院卫生行政部门的规定，负责其职责范围内的母婴保健工作，建立医疗保健工作规范，提高医学技术水平，采取各种措施方便人民群众，做好母婴保健服务工作。医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的，必须符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可。

  2001年六月，《中华人民共和国母婴保健法实施办法》规定，母婴保健技术服务主要包括下列事项：(一)有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询；(二)婚前医学检查； (三)产前诊断和遗传病诊断；(四)助产技术； (五)实施医学上需要的节育手术；(六)新生儿疾病筛查；(七)有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务。 公民享有母婴保健的知情选择权。国家保障公民获得适宜的母婴保健服务的权利。母婴保健工作以保健为中心，以保障生殖健康为目的，实行保健和临床相结合，面向群体、面向基层和预防为主的方针。各级人民政府应当将母婴保健工作纳入本级国民经济和社会发展计划，为母婴保健事业的发展提供必要的经济、技术和物质条件，并对少数民族地区、贫困地区的母婴保健事业给予特殊支持。县级以上地方人民政府根据本地区的实际情况和需要，可以设立母婴保健事业发展专项资金。国务院卫生行政部门主管全国母婴保健工作，履行下列职责： (一)制定母婴保健法及本办法的配套规章和技术规范；〔二)按照分级分类指导的原则，制定全国母婴保健工作发展规划和实施步骤；(三)组织推广母婴保健及其他生殖健康的适宜技术； (四)对母婴保健工作实施监督。严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外。

   2002年，卫生部发布《产前诊断技术管理办法》和《关于印发《产前诊断技术管理办法》相关配套文件的通知》  ，通知指出，产前诊断技术是《中华人民共和国母婴保健法》规定的母婴保健技术服务的重要内容。根据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》，我部制定了《产前诊断技术管理办法》（以下简称《管理办法》），已于2002年12月13日以33号部长令形式发布。为了贯彻落实《管理办法》，我部制定了7个相关配套文件，现予以发布。请遵照执行。 七个配套文件是1、开展产前诊断技术医疗保健机构的设置和职责；2、开展产前诊断技术医疗保健机构的基本条件；3、从事产前诊断卫生专业技术人员的基本条件；4、遗传咨询技术规范；5、21-三体综合征和神经管缺陷产前筛查技术规范；6、超声产前诊断技术规范；7、胎儿染色体核型分析技术规范。至此，关于产前诊断的机构人员准入，技术规范均有部门规章的明确规定，上述法律法规和此后发布的诊疗常规等共同构成母婴保健的法律渊源。

三、母婴保健法律关系属于行政法律关系

  包括婚前检查合同、产前检查合同、分娩服务合同、儿童保健合同在内的母婴保健法律关系是属于民事法律关系还是行政法律关系，值得探讨。笔者认为，母婴保健法律关系属于行政法律关系。之所以如此认为，理由如下：首先，从法律规定国家有义务发展母婴保健事业，提供必要条件和物质帮助，使母亲和婴儿获得医疗保健服务，可知国家是母婴保健的第一义务人；其次，母婴保健机构和母婴保健人员的资质准入法定，母婴保健的内容、程序等法定，可知母婴保健法律关系的主体和权利义务均由国家意志确定，并非双方自主选择。换言之，母婴保健法律关系的主体和权利义务内容均体现了国家意志而不是个人意志；第三，随经济的发展，实践中有越来越多的母婴保健项目由政府提供资金，个人免费享有；第四，母婴保健机构除各地按照地域规划设立的妇幼保健院，还包括有母婴保健资质的医疗机构。妇幼保健院按照行政区划设立，享受财政拨款，不妨认定为行政组织；其他有母婴保健资质的医疗机构，可认定为受国家委托提供母婴保健服务的组织。基于上述理由，似可认为婚前检查合同、产前检查合同、分娩服务合同、儿童保健合同等属于行政合同，而不是民事合同。

四、母婴保健法律关系中的主体

  母婴保健法律关系的主体是母婴保健机构和个人。婚前检查、儿童体检一般医疗机构均可进行，不需要特殊资质准入。产前检查、分娩服务均需要资质准入。如从事助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术的医疗、保健机构和人员以及从事家庭接生的人员，须经县级人民政府卫生行政部门许可，并取得相应的合格证书。产检机构的资质分为两种，包括产前筛查资质和产前诊断资质。其中产前筛查的资质准入由县级以上地方人民政府卫生行政部门许可；　产前诊断的资质准入须经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门许可。

  接受母婴保健服务的个人，并非通常意义上的患者，除小部分合并疾病的个人可称之为患者外，接受母婴保健的大多数个人属于健康人的范畴。这也是母婴保健法律关系区别于其他医疗服务合同的特点。

五、以产检机构的义务为例谈母婴保健法律关系的义务法定

  根据《产前诊断技术管理办法》等法律法规的规定，产检机构的义务包括下列内容：

（一） 、产检机构的检查义务

  产检机构应当按照产前保健规范对孕妇进行检查，以早期发现妊娠期糖尿病、妊高症等可能危及母婴安全的合并症；同时，产检机构应当按照产前筛查工作规范对孕妇进行产前筛查，包括孕早、中、晚期的超声检查、唐氏筛查等，以发现胎儿是否存在遗传性疾病或者先天性缺陷。超声检查中最重要的是孕18-24周的系统超声检查，简称排畸超声。胎儿出生后，产检机构还应当对对新生儿进行疾病筛查，如新生儿听力筛查等以早期发现新生儿存在的功能缺陷。

（二） 、产检机构的建议义务

  孕妇有下列情形之一的，经治医师应当建议其进行产前诊断：羊水过多或者过少的；胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；孕早期时接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的； 年龄超过35周岁的。既往生育过严重遗传性疾病或者严重缺陷患儿的，再次妊娠前，夫妻双方应当到医疗保健机构进行遗传咨询。医务人员应当对当事人介绍有关知识，给予咨询和指导。经治医师根据咨询的结果，对当事人提出医学建议。

（三） 、产检机构的转诊义务

  经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。此时产检机构应当出具转诊单，要求孕妇到产前诊断机构进行相应的产前诊断。

（四） 、产检机构的说明义务

首先，产检机构应当向孕妇进行有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询；其次，对于产前诊断技术及诊断结果，经治医师应本着科学、负责的态度，向孕妇或家属告知技术的安全性、有效性和风险性，使孕妇或家属理解技术可能存在的风险和结果的不确定性。第三，经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。第四，在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。若孕妇缺乏认知能力，由其近亲属代为选择。涉及伦理问题的，应当交医学伦理委员会讨论。第五，孕妇自行提出进行产前诊断的，经治医师可根据其情况提供医学咨询，由孕妇决定是否实施产前诊断技术。

（五） 、产检机构的终止妊娠义务

  产检机构应当为产妇实施助产技术，必要时实施医学上需要的节育手术：经产前诊断，符合终止妊娠的医学指证，且夫妻双方同意终止妊娠的，产检机构应当为其采取终止妊娠手术。 按照《产前诊断技术管理办法》的规定，依照该法规定施行终止妊娠或者结扎手术的，接受免费服务。产前检查机构应当按照上述法律规定进行产前检查，具体执行中的指南、常规等诊疗规范也是根据上述法律制定。

六、以产前检查合同为例讨论合同目的：产前检查合同的目的不是生育健康婴儿，而是发现胎儿异常

  产前检查是产检机构通过对孕妇进行身体检查，了解孕妇和胎儿身体状况、早期发现胎儿遗传性疾病和先天性缺陷线索的诊疗行为。胎儿是否健康，是其自身因素决定，并非产检技术决定。受现有技术的局限，产前检查可能发现胎儿存在的异常，也可能不能发现胎儿存在的异常。对于发现存在异常的胎儿，是否终止妊娠，最终决定权不在产检机构，而在孕妇家庭。产检机构按照产检规程对孕妇进行检查即完成产前检查合同的义务。孕妇有权获知产前检查的结果，有权获取建议。但孕妇不能要求医疗机构确保检查出某种结果或者确保生育健康的宝宝。虽然包括婚前检查合同、分娩服务合同、儿童保健合同和产前检查合同在内的母婴保健有助于实现优生优育目的，但就产前检查合同或者其他合同本身而言，合同目的不能认定为优生优育。

七、违背母婴保健义务的债务是手段债务，不是结果债务

  虽然母婴保健法律关系更多体现国家意志，但从技术角度，母婴保健法律关系仍然属于医疗服务。梁慧星认为: “民法理论上把医疗合同上的债务称为‘手段债务’，不同于交易合同上的债务之属于‘结果债务’。如果是‘结果债务’，是以结果论责任。医疗合同属于‘手段债务’，不是以结果论责任。”［1］韩世远也认为: “……对于像医疗服务合同中医疗机构的诊疗义务之类的手段债务，是否构成不完全履行，无法从结果上判断，而只能从过程上判断。”［2］关于“手段债务”和“结果债务”，其区分来源于法国法。负担手段债务的债务人不保证实现某种结果，其只要尽到一个通常谨慎的人应做到的注意义务即可。负担结果债务的人，债务人不仅要合理谨慎，更主要的是实现其允诺的结果。

  之所以医疗合同的债务属于手段债务而不是结果债务，是因为生老病死属于自然规律，死亡是每个人最终的必然归宿。现有医学技术只能尽可能的延长生命，促进健康，提高生活质量，而不能实现永远健康、长生不老、长生不死等人类自古以来的愿望。虽然每个人去医院就医的目的是治愈疾病、恢复健康，医生也希望病人能够顺利出院，但总有一次治疗的后果是死亡。医疗服务提供不了合同双方期待的结果，认定医疗合同的债务是结果债务，是不切实际的幻想。因此，医疗合同的债务只能被认定为手段债务，而不能被认定为结果债务。

  具体到母婴保健法律关系，母婴保健机构和个人有相同的目的，都希望能够顺利生育健康宝宝。但生命的孕育过程有太多的未知，父母不能保证一定能够孕育健康宝宝；对孕妇的检查手段有太多的局限，分娩过程中更是可能因为脐带绕颈、脐带脱垂等自身因素而在极短时间内发生胎儿窘迫乃至胎心停止，母婴保健机构也不能保证一定能够检出异常，一定能够避免损害。可知母婴保健机构和个人均不能保证一定实现顺利分娩健康宝宝的目的。国家立法规定母婴保健，是希望通过母婴保健尽可能的早期发现异常，以便采取补救措施把损害降到最小，而最终实现促进优生优育的目的。因此，母婴保健法律关系中的债务，也只能是手段债务，而不能被认定为结果债务。

八、未实现优生优育结果，不能认定为构成母婴保健的根本违约

  笔者认为，首先，母婴保健法律关系属于行政法律关系，母婴保健本身具有国家福利的性质，不宜适用合同法上的根本违约制度。其次，根本违约要求违约行为达到一定程度，一般违约行为不能构成根本违约，在国家提供了母婴保健服务的情况下，不宜认定国家构成根本违约。第三，如果母婴保健机构在履行母婴保健义务的过程中，发生应当检出没有检出，应当避免没有避免的违约行为，其违约行为是过失导致，并非故意，也达不到根本违约的违约程度。第四，母婴保健法律关系中的债务是手段债务，不是结果债务，不能从结果来判断是否构成根本违约。第五，孕育孩子是父母的事，母婴保健法律关系的目的不是也不可能是生育健康宝宝。母婴保健的目的只能是通过现有医学知识和技术，尽可能规避可能导致胎儿异常的因素；尽可能发现胎儿存在的异常情况，以便个人决定是否采取包括中止妊娠在内的补救措施。鉴于母婴保健的目的不是优生优育，而是促进优生优育，母婴保健的目的不是也不可能是生育健康宝宝，故不能以未生育健康宝宝认定母婴保健的目的没有实现，更不能以未生育健康宝宝认定母婴保健机构构成根本违约。

注：

［1］梁慧星． 严格执行《条例》缓和医患关系［N］．人民法院报，2005 － 06 － 15．

［2］韩世远． 医疗服务合同的不完全履行及其救济［J］．法学研究，2005( 06) ．