作者：北京市华卫律师事务所  郑雪倩 顾梓玉

一、  案例简介

某医院外科医师,术中使用放射性125碘离子后，患者出现吻合口漏。随即，患者转院在手术一年后死亡。此后，患者家属对医生及医院的资质产生了质疑，认为医生不具备放射诊疗资质存在超范围执业的违法问题，属于非法行医.且患者家属认为江某存在购置、使用放射性粒子及配置系统的违法行为.因此，患者家属经反复投诉，检察院最终以非法行医罪、故意杀人罪提起公诉。

二、庭审情况：

（一）检察院指控

本院认为，被告人非法行医、故意非法剥夺他人生命，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第336条、232条规定，犯罪事实清楚，应以非法行医罪、故意杀人罪追究其刑事责任。被告人犯有数罪，根据刑法第69条规定，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条之规定，提起公诉。

（二）嫌疑人律师答辩

1.本案不构成非法行医罪

(1)该外科医师具有医师资格，不属于非法行医罪的主体

《刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，

情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

那么，对该条文中的“未取得医生执业资格的人非法行医”如何理解？对

此《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项明文规定：“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”才能认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。因此，非法行医罪的犯罪主体是“未取得医师资格的人”或者“以非法手段取得医师资格的人”。那么何为“医师资格”？对此《执业医师法》第十二条明确规定：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格”，故只要医师资格考试成绩合格即取得医师资格，并由相关部门颁发《医师资格证》。医师拥有资格证，即具备医师行医的资格，只是在具体的执业医疗机构还须注册。因此只要具有《医师资格证》即不应是非法行医罪的主体，换言之，刑法打击的重要的是不具医师资格而行医草芥人命者。至于医师执业证以及注册执业范围的问题，是属于行政法律关系调整范围，应由行政管理部门处理。按照关于非法行医罪司法解释明文规定，其也不是评价非法行医罪的标准和依据。

本案外科医师已于1999年5月1日取得了医生资格证，具有医师资格，

并且也在1999年12月31日取得执业证书，属于两证齐全，2001年在注册的执业地点内给患者进行手，根本构不成非法行医罪。

(2)根据当时医疗规范，外科医师有植入放射性粒子的资质。

2001年放射性粒子植入作为新技术，当时没有明确规定该新技术归属的执

业范围，更没有“外科医师不得确认碘125放射粒子剂量、数量、距离、位置”的禁止性规定，在法律没有明确规定的情况下，医疗常规和规范是确定执业医师范围的依据。放射性粒子植入技术的经典的公认的权威医学著作是北京大学医学出版社出版的《放射性粒子组织间近距离治疗肿瘤》，其中当时的2001年第1版和2004年7月第2版《放射性粒子组织间近距离治疗肿瘤》的医疗规范，其中明确记载：“外科医师根据手术前掌握的医疗信息结合病人的具体病情来充分估计原发肿瘤切除后的可能残瘤量确定碘125放射粒子剂量和数量”及“术中根据肿瘤体积的大小、侵犯周围组织、转移情况、根治手术的切除范围、病人的年龄及身体情况等决定碘125放射粒子植入剂量和距离”，由此说明当时外科医师完全有资质植入放射性粒子，并且有权根据患者病情决定植入放射性粒子的剂量、数量和距离。故本案外科医师在2001年时当然有植入放射性粒子及确定其剂量和数量的资质，不存在违反当时的医疗规范、法律法规等问题，也不存在超范围行医的问题.

(3)卫生部于2006年作出的答复意见该外科医师也是有植入放射性粒子的资质，同时也不存在超范围行医，另外此事发生在2000年，该答复对当时的医疗行为无法律约束力，超范围行医是违法《医师法》规定，《医师法》属于公法范畴，因此该行为属于行政法律关系调整范围，也不是非法行医的犯罪构成要件。

(4)本案购置、使用放射性粒子及配置系统均是医院的行为，外科医师行为仅是代表外科协助医院完成购买的内部程序所需要的手续，完全是职务行为，不代表个人行为，公诉人以医院的行为追究外科医师个人刑事责任毫无法律和事实依据

(5)某医院没有放射治疗专业资质并不属实，该医院有外科和医学影像科的诊疗科目，其中医学影像科包括放射治疗专业，也具有放射性同位素的工作资质。医院是否有资质并不是追究外科医师个人刑事责任的事由，也不是追究医师非法行医罪的客观要件

根据1998年11月27日和2000年12月8日某省卫生厅和公安厅给某医院颁发的《放射性同位素工作登记证》，其中许可项目中就包括碘125粒子，故说明某医院在开展碘125粒子植入技术的当时就具有放射性同位素工作的相关许可，对此行政部门也并没有认定医院及其相关人员不具有放射同位素使用资质而进行处罚。因此，某医院完全具备开展碘125粒子植入技术的资质。

本案植入患者体内的碘125粒子已经国家批准试产且产品合格，并取得合法注册证，故该碘125粒子是安全有效的，根本不会危害人体健康，不具备非法行医罪的客观要件

该外科医师是某医院的职工，医师按照医院安排开展新技术项目，进行职务行为的，并非个人行为。根据我国民法规定，即便医师的行为有过失或瑕疵，也属于职务行为，应由医院承担责任。

(6)该外科医师没有非法行医的主观故意。

其一,该外科医师两证齐全有资格，一直担任医院外科主任，治疗过许多患者，获得过较多荣誉。

其二,新技术的项目开展，是医学发展的需要，也是经过医院批准的，该医师的行为属于职务行为，不是个人行为。在给该患者治疗之前，医院其他人员也已经在开展该新技术，客观事实也说明江某不存在非法行医的故意。

    (7)患者肠瘘完全是其自身原发结肠癌晚期复发转移的自然演变和转归，与植入碘125粒子没有任何因果关系。

 患者术后出现的肠瘘是吻合口瘘，是手术正常的并发症，发生率高达40%与植入碘125粒子没有因果关系。

 患者十二指肠瘘是在其他医院再次手术后才出现，也是其自身晚期癌症的复发转移，况且患者在我院出院后又经过多家医院的多次治疗，与半年前植入碘125粒子无因果关系。

（8）司法鉴定意见完全是不真实、不合法，侵犯了该外科医师的合法权益，不能作为判决本案的证据使用

 第一，司法鉴定意见完全是非法不真实的，由于鉴定时某医院未参与，也没有进行陈述和申辩，其鉴定程序严重违反法律规定，且主鉴定人某某没有司法鉴定人执业证，没有进行司法鉴定的资格.且该鉴定意见本身已明确注明仅作为民事案件委托事项所用，不能用作他用，因此该鉴定意见根本不能作为本刑事案件的证据使用。

 其次，本案患者是晚期癌症，在我院手术后出现常见并发症是吻合口瘘，患者最终是出现12指肠瘘，不在一个手术部位。该鉴定意见的三位鉴定人均属于法医，不是临床医生，没有临床的工作经验及相应的临床知识，作出的鉴定结论不客观、不科学，存在明显错误。

2.本案不构成故意杀人罪

(1)该外科医师不存在故意隐瞒的问题

本案病历中的手术记录明确记载碘125粒子植入的情况，且护士记录也明确记录了植入碘125粒子的内容，会诊专家会诊时都是查阅了这些病历的，对此病历上也有明确记载,因此，专家会诊时对放射性粒子植入是完全知情的不存在医师故意隐瞒的问题，且患者到某总医院刚入院时，入院记录中即已经明确记录了碘125放射性粒子植入的病史，也说明该治疗过程家属是早已完全知情的，不存在任何隐瞒的问题。更何况，会诊专家当时也已经考虑过十二指肠并行十二指肠的造影检查，也充分说明专家是完全知情放射性粒子植入的并且对此认真考虑并进行了针对性检查，事实证明当时经造影检查后并没有十二指肠瘘，也足以说明根本不存在“隐瞒”一事，患者吻合口瘘与放射性粒子植入无关。

    (2) 植入碘125粒子是为治疗患者的肠癌疾病，患者术后出现吻合口瘘时，医院积极给予抗感染治疗，并请外院专家进行会诊，医疗行为均是积极正确的，患者死亡也与感染无关，即使医院存在医疗过失也是民事处理的范围，不是认定故意杀人的依据.

(3)患者死亡完全是其自身原发晚期癌症复发转移的自然演变和转归，如果患者因病手术不能好转，在医院去世都认定是医师故意杀人，谁还敢做医师？

(4)本案不构成故意杀人罪

 根据《刑法》第二百三十二条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”规定，构成该罪的犯罪主体为一般主体，即排除了特殊主体，根据特别法由于一般法的法律规定和原则，医疗行为不当致损的刑事追究应当按特殊主体的犯罪来追究，故本案根本构不成故意杀人罪的主体。

同时，医师与患者及家属之前并不认识，无冤无仇，医师仅仅是代表医院履行职务行为，对患者术后发生并发症吻合口肠瘘积极救治的,且治疗有效，患者中间曾一度因好转要求回家休养，因此,医师根本没有任何杀人的动机和故意.

结果：待判决

三.案例分析与律师帮助

本案例引出的问题：

（一）非法行医罪的概念？

在我国，非法行医罪的概念主要是源于刑法。

根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。此外.《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还确定了五种情形构成非法行医犯罪行为：

（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

自2016年12月20日起，根据最高人民法院审判委员会通过《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》将上述第二项删除。

    综上可看出，医生执业具备两个条件：

第一、取得医师资格

第二、依托在法定医疗机构内

对于何为“未取得医生执业资格”业界争议较大。目前存在两种观点:

观点一：认为“未取得医生执业资格”是指未通过考试取得《医生资格证》。

观点二：认为虽具备《医生资格证》,未经注册取得《医生执业证》也属于“未取得医生执业资格”的情形.

结合《刑法》的定义和最高法院的司法解释。非法行医罪本意是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财、侵害人民生命健康之人的不法行为。经考试获得医师资格证书之时证明该医生已掌握医学专业知识，具备执业能力，而注册获取《医师执业证书》只是履行行政手续。因此，刑法所定义的“未取得医师资格”应指的是未获得《医师资格证书》，而不是《医师执业证书》。 “非法行医”罪的主体是未取得医师资格的自然人（包括中国人、外国人和无国籍人），而不是单位。此外，倘若自然人具有医生资格证和执业证，但其开办的医疗机构未取得《医疗机构执业许可证》，同样构成非法行医罪。

该案例中,外科医师本身是通过医师资格考试，获得医师资格并在医疗机构取得执业证书的医师，证明其已具备执业能力，与唯利是图、草菅人命的非法行医者有着本质上的不同，不应属于未取得医师资格者的非法行医行为。且该医生手术的行为是由具备合法资质的医疗机构所指派履行职责。因此，该医生不属于非法行医罪，现实中但凡具备医师资格的医师，在医疗机构委托下履行职务者，均不应视为非法行医罪。

（二）行政违规的概念

在行政法律关系中,通常所指的“非法行医”中的 “法”是特指《中华人民共和国执业医师法》，对于违反该法者予以行政处罚。

《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医生经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第十七条规定：“医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。”

另外，根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第二十八条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”第四十八条规定：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”

通过上述法律法规可知，对于行政法中的“非法行医”概念包括以下两点：

（1）一类是与刑法中的非法行医相对应的，即自然人无医师资格，其开办的个体门诊或医疗机构又未取得《医疗机构执业许可证》，这一类既违反了行政法规，又触犯了刑法，构成非法行医。

（2）另一类是自然人具备医生资格，且依托在法定的医疗机构内，但未按照其注册的执业范围、执业地点、执业类别执业，属于行政违规，此类问题争议颇多。

（三）如何在实践中区分非法行医罪与行政违规

1、非法行医罪：

真正非法行医罪的主体是自然人违反了刑法第336条以及具备了司法解释中的五中犯罪情形。（即：个人未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的、未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。）

而有资格的医务人员，具备相应的执业能力。只是超出了其注册的执业类别、地点、范围，应属行政违规行为，不应属于非法行医罪。

2、“非法行医”中，行政违规的情形：

现根据卫生部出台的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》详见以下三种情形

（1）医师超执业类别执业。

医师执业类别包括：临床、口腔、公卫、中医四大类。

医师跨越这四大类别从事临床执业活动者即为超类别执业。

（2）医师超执业地点执业。

《医师执业证》所注册的合法医疗机构即为医师执业地点。

医师因本人原因跨越其注册的执业地点从事执业活动即为超地点执业。

（3）医师超执业范围执业。

按规定医疗机构的临床医师只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为临床执业范围进行注册（县级或县级以下医疗机构临床医师除外）。医师跨越某一类别类别中的具体专业从事临床执业活动者即为超范围执业。

具体执业范围如下：

①  临床类别医师执业范围：

内科专业、外科专业、妇产科专业、儿科专业、眼耳鼻咽喉科专业、皮肤病与性病专业、精神卫生专业、职业病专业、医学影像和放射治疗专业、医学检验、病理专业、全科医学专业、急救医学专业、康复医学专业、预防保健专业、特种医学与军事医学专业、计划生育技术服务专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。

② 口腔类别医师执业范围：

口腔专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。

③ 公共卫生医师执业范围：

公共卫生类别专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。

④ 中医类别医师执业范围：

中医专业、中西医结合专业、蒙医专业、藏医专业、维医专业、傣医专业省级以上卫生行政部门规定的其他专业。

医师超执业类别、执业地点、以及执业范围的行为是在医疗机构中发生的，其诊疗行为是医疗机构安排的，是医师履行职务的行为，非个人独立行为，而医疗机构本身具备营业执照，行为人依附于合法的医疗机构，只是医疗机构使用了不合格的医务人员。医疗机构不属于非法行医罪的主体，本身不存在非法行医，当以行政违规论处。

  该医生为结肠癌患者实施手术，术中使用放射性125碘离子这一行为究竟是超范围执业还是超执业类别执业呢？因术中需要使用放射性125碘离子，该手术需同位素医生参与计算，而植入碘离子的过程仍需要外科医生进行操作。此案件中，外科医生植入125碘离子只是一种治疗方法，与医师超范围执业有所不同，目前我国法律、法规尚未规定外科大夫不能在诊疗过程中使用放射性125碘离子，既然无规定也就不存在违规，更不存在检察院所言的非法行医罪、故意杀人罪。倘若，外科医生因植入过程操作有误、或同位素医生计算剂量错误，造成患者损害，则属民事法律关系范畴，如造成患者损害，构成医疗纠纷民事侵权四个构成要件时，应当承担民事责任。

实践中如果医生明显跨越卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》中对于医师执业类别或执业范围的具体界定，其行为则违反了《执业医师法》以及《规定》的要求，属于行政违规行为。理应由卫生行政部门给予行政处罚，承担行政责任，构成医疗纠纷民事侵权四个构成要件时，由医疗机构承担民事赔偿。

（四）行政违规中，行政处罚的程序

对于“非法行医”类行政违规行为的处理应依照卫生行政处罚程序进行；

卫生行政处罚的法律程序：

（1）受理与立案：卫生行政机关对当事人提交的案件应当及时受理并做好记录：

（2）调查取证：对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，查明违法事实。案件的调查取证，必须有两名以上执法人员参加，并出示有关证件。

（3）听取申辩与听证：卫生行政机关必须充分听取当事人的陈述和申辩，并进行复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳。

（4）处罚决定：对当事人违法事实已查清，依据卫生法律、法规、规章的规定应给予行政处罚的，承办人应起草行政处罚决定书文稿，报卫生行政机关负责人审批。

（五）、行政处罚解决的途径

（因同一作者，案例不同，但行政处罚解决的途径基本相同。此处不再赘述，可参照前文）

（六）、非法行医罪刑事诉讼的程序

非法行医罪的处理依据我国刑法三百三十六条，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

  刑事诉讼程序：

1.立 案：

公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。

2.侦 查：

公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。

3.提起公诉：

人民检察院侦查终结的案件，应当作出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定。

4.一审：

人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。

5.二审：

被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

6.执行：

人民法院作出的裁定、判决发生法律效力以后，实施强制执行。

（七）检察院应客观的分析做出立案决定

本案是否构成非法行医罪，应该客观分析、研究，不能仅根据患者一方的请求，就认定当事人为非法行医罪。需要掌握确凿的证据，分析是否构成《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定的5种情形。刑事案件办理是十分严谨的，不同于民事案件，证据要求严格。医院的行政违规不同于刑事案件的非法行医罪，不能简单定罪。倘若确实为医方诊疗过错，需要承担责任，我国刑法中有医疗事故罪。是否构成医疗事故罪，首先需要鉴定是否构成医疗事故，再衡量是否为医方的严重不负责任导致严重损害后果。检察院作为国家公诉机关，更要注意证据确凿、慎重定罪。此外，在医院的行政违规的案件中，不必然一定要承担民事赔偿责任，是否承担民事责任，需根据专业临床医师及医学会专家的鉴定，作出行政违规行为，与患者的损害后果之间是否存在因果关系的判断。是否构成民事侵权的四个要件，方能确定其是否应当承担民事赔偿责任。

（八）医方要注意举证，证明自己的身份和资质，说明执业的合法性。

此类案件提示了医院方和医师要注意医师的执业范围、地点及类别，以及医疗机构的资质，注意避免超地点、超范围、超执业类别的行政违规事件发生。

四、律师感悟：

    医学是探索性学科，诊疗行为具有风险性，临床医学技术水平存在局限性，还有疾病的严重，患者自身体质的特异，医师不能保治百病，临床诊疗实践中难免会发生问题。医疗技术的创新也是治疗患者疾病的需要，否则诊疗水平就会停滞不前。一名有经验的医师，需经过多年的临床实践培养实属不易。在目前医疗资源配置不足的现况下，医师入罪应慎重考虑，应区分医师是严重不负责任还是技术水平引发的问题，定罪的界限严格掌握。否则将会打击社会人群学医的热情，影响医师执业的积极性，最终影响医疗卫生事业的发展，影响对社会大众的生命健康的保障。