我国从2004年开始，便开展了大规模的打击“非法行医”专项活动，但是多年来形势依然不乐观。什么是“非法行医”？它会给人们的生活带来哪些危害？为什么“非法行医”现象屡禁不止？本文将结合实际案例，揭示“非法行医”的现象，探寻其深层次的根源问题，并分析我国法律在“非法行医”方面现有规定和对今后立法相关问题的思考和建议。本文将分四期刊出，本篇为第二篇。
我国有三大法律关系，刑事法律关系、行政法律关系和民事法律关系。目前在刑法中规定的“非法行医”概念比较明确，但行政法上非法行医需要和行政违规做出区分，边界模糊地带需要界定。民法中没有“非法行医”的概念。
刑法第三百三十六条：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
首先，非法行医必须是未取得医生执业资格的人。这意味着个人缺乏必要的医学知识和资格证书，无法合法从事医疗行为。刑法将其界定为一种违法行为，并对其进行制裁。
其次，非法行医的严重程度是刑法考虑的重要因素。情节严重的非法行医将面临更严厉的刑事处罚。根据刑法规定，如果非法行医的情节严重，可能被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。而严重损害就诊人身体健康的非法行医则可能面临三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于造成就诊人死亡的非法行医，刑法规定可判处十年以上有期徒刑，并处罚金。
非法行医罪的构成要件包括实施医疗行为、主观上的故意犯罪以及对国家公共卫生管理秩序和就诊人员身体健康的侵犯。行为人必须明知自己没有医师执业资格，仍然从事医疗诊治活动。行为人的主观意图在于进行非法行医，而不要求其意识到其行为对国家管理制度或公众健康安全造成了危害。
最高人民法院对非法行医的司法解释进一步细化了刑法中对未取得医生执业资格的人非法行医的情形。其中包括未取得或以非法手段取得医师资格从事医疗活动、被吊销医师执业证书期间从事医疗活动、未取得乡村医生执业证书从事乡村医疗活动，以及家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为。
结合刑法的定义和最高法院的司法解释。非法行医罪本意是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，打着治病救人的幌子，骗取钱财、侵害人民生命健康之人的不法行为。经考试获得医师资格证书之时证明该医生已掌握医学专业知识，具备执业能力，而注册获取《医师执业证书》只是履行行政手续。因此，刑法所定义的“未取得医师资格”应否指的是未获得《医师资格证书》，还是《医师执业证书》，存在模糊。
《医师法》第二条：“本法所称医师，是指依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师。”第五十九条：“违反本法规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止非法执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”
我国的医疗管理体系是由卫生行政部门负责对医疗机构和医务人员进行许可、注册和监督管理，医疗机构必须依法取得相应的许可才能进行医疗活动，医务人员也必须获得执业资格并在规定的医疗机构内执业。非法行医的行政处罚通常包括警告、罚款、吊销执业证书等处理，严重违法行为还可能构成犯罪并受到刑事处罚。
在行政法规中，非法行医所指是未取得相应医疗许可或违反医疗管理规定从事医疗活动的行为。行政法规上的非法行医主要涉及对医疗机构和医务人员的管理。值得注意的是，有些情形不属于个人非法行医：
第一，有医师资格证，无医师执业证的人员在医疗机构上级医师监督指导下参与诊疗活动。有医师资格证的人员，通过了医学考试，在医疗机构实习，未注册，未取得医师执业证的，可以在上级医师监督指导下参与诊疗活动，不属于非法行医。
第二，参加临床教学实践的医学生和尚未取得医师执业证书、在医疗卫生机构中参加医学专业工作实践的医学毕业生，在执业医师监督、指导下参与临床诊疗活动。根据《医师法》，参加临床教学实践的医学生和尚未取得医师执业证书、在医疗卫生机构中参加医学专业工作实践的医学毕业生，在执业医师监督、指导下参与临床诊疗活动，不属于非法行医。
第三，有医师资格证，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在医疗机构执业。卫生部曾于2007年对甘肃省卫生厅的批复中称：“已取得《医师资格证书》，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医”。医师的执业注册不需要考试，只是履行一个行政手续，已经提交了执业注册申请，注册所需的时间是办理行政手续的必然，非医师本人原因，不属于非法行医。
行政违规行为与非法行医有本质区别。行政违规是指在已取得相应资质的情况下，未按法律规定正确执业的违规行为，而非法行医是指没有取得医生执业资格的人从事医疗活动的违法行为。
行政违规是指在医疗领域中，具有资质的医务人员和医疗机构在执业过程中违反法律规定的行为。与非法行医不同，行政违规涉及的主体具备医师资格证或医师执业证，并依托在法定的医疗机构内执业，但未按照法律规定的范围、地点和类别执业，包括：超执业类别执业：医师在未获得相应执业类别资质的情况下从事超出其注册执业类别的临床执业活动；超执业地点执业：医师未经办理相关手续，跨越其注册执业地点或在多个执业地点从事执业活动；超执业范围执业：医师在未经变更注册的情况下，从事超出其注册执业范围的医疗活动。
行政违规与非法行医是截然不同的两个概念不能混为一谈。非法行医的主体必须是无资质的人员和机构，而行政违规是指有资质的医务人员和医疗机构，在执业过程中未按法律规定执业。针对行政违规行为，应依法进行监管和纠正，以保障医疗行业的合法运作、保护公众的权益和安全。
某市卫生健康委卫生监督员对某中草药店进行专项检查时，现场发现处方411张。通过调查核实，该药店并未取得《医疗机构执业许可证》，当事人王某未取得《执业医师资格证》和《医师执业证书》非法从事诊疗活动开处方，该药店违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”当事人王某违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。根据法律法规的规定，市卫生健康委给予该药店及当事人王某罚款，没收违法所得，没收药品、器械的行政处罚。
2016年以来，南方科技大学原副教授贺建奎得知人类胚胎基因编辑技术可获得商业利益，即与广东省某医疗机构张仁礼、深圳市某医疗机构覃金洲共谋，在明知违反国家有关规定和医学伦理的情况下，仍以通过编辑人类胚胎CCR5基因可以生育免疫艾滋病的婴儿为名，将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎基因编辑技术用于辅助生殖医疗。贺建奎等人伪造伦理审查材料，招募男方为艾滋病病毒感染者的多对夫妇实施基因编辑及辅助生殖，以冒名顶替、隐瞒真相的方式，由不知情的医生将基因编辑过的胚胎通过辅助生殖技术移植入人体内，致使2人怀孕，先后生下3名基因编辑婴儿。
法院认为，3名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪。根据3名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法判处被告人贺建奎有期徒刑三年，并处罚金人民币三百万元；判处张仁礼有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；判处覃金洲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十万元。
（未完待续）
